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Beendigung   des Arbeitsverhältnisses

Kündigung des Arbeitsverhältnisses

I.  Kündigung vor Arbeitsantritt ?

Wer einen Arbeitsplatz sucht, versendet in der Regel mehrere Bewerbungen. Meist unterzeichnet der Arbeitnehmer dann einen Vertrag, obwohl andere Einstellungsverfahren noch nicht abgeschlossen sind. Aber was ist, wenn dann der Wunsch-Arbeitgeber die "bessere" Stelle anbietet ? Kann der Arbeitnehmer (kurz: AN) vor Arbeitsantritt noch schnell kündigen ?

Das Arbeitsrecht unterliegt dem Grundsatz "pacta sunt servanda", sprich: Verträge sind einzuhalten. Nach §§ 622 Abs. 1; 623 BGB kann das Arbeitsverhältnis durch eine schriftliche Kündigung beendet werden. Die gesetzliche Frist beträgt für den AN 4 Wochen zum 15. oder zum Ende des Monats. Ist eine Probezeit vereinbart, beträgt die Kündigungsfrist 2 Wochen.

 

Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist oder auch aus wichtigem Grund vor dem vereinbarten Dienstantritt gekündigt werden, wenn die Parteien dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen – etwa der Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des Nichtantritts der Arbeit – zweifelsfrei ergibt (BAG, Urt. v. 25.3.2004, Az.: 2 AZR 324/03). Anzumerken ist, dass eine Vertragsstrafe den AN nicht unangemessen i.S.d. §§ 307 ff. BGB benachteiligt, wenn sie 1 Bruttomonatsgehalt nicht übersteigt (BAG. Urt. v. 23.9.2010, Az.: 8 AZR 897/08). Streitig ist jedoch, ab welchem Zeitpunkt die Kündigungsfrist zu laufen beginnt; falls die Parteien hierzu keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben. Führt eine Vertragsauslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigungserklärung beginnt (BAG, Urteil v. 25.3.2004, Az. 2 AZR 324/03).

 

Wer nicht rechtzeitig kündigt und deshalb über einen kurzen Zeitraum zum Arbeitsantritt verpflichtet ist, muss dieser Verpflichtung nachkommen, ansonsten macht er sich schadensersatzpflichtig (BAG, Urt. v. 25.3.2004, Az.: 2 AZR 324/03). Daneben besteht die Möglichkeit, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen, der ist aber nicht erzwingbar, sondern reine Verhandlungssache.

II.  Kündigung durch den Arbeitgeber

 

Rein formal betrachtet ist die Kündigung eine einseitige, empfangsbedürftige, rechtsgestaltende, bedingungsfeindiche und unwiderrufliche Willenserklärung, die den Endtermin des Arbeitsverhältnisses bestimmen soll.

 

Die Möglichkeiten zu kündigen, sind für AG allerdings stark eingeschränkt. Dafür sorgt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Ist es einschlägig, muss die ordentliche Kündigung aus sozial gerechtfertigten Gründen erfolgen, die der AG nachzuweisen hat. Diese können personenbedingt, verhaltensbedingt oder betriebsbedingt sein. Findet das Kündigungsschutzgesetz dagegen keine Anwendung, ist der Nachweis eines Kündigungsgrundes durch den AG nicht erforderlich. Die außerordentliche und damit in der Regel fristlose Kündigung kann der AG dagegen wirksam aussprechen, wenn die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, sprich: ein derart "wichtiger Grund" vorliegt, der es dem AG unzumutbar erscheinen lässt, den Ablauf der Kündigungsfrist abzuwarten.

1. Kündigungsfristen

Die Kündigungsfrist bezeichnet den Zeitraum zwischen dem Zugang der (ordentlichen) Kündigung und der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Sie ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag oder dem Gesetz (z. B. dem Bürgerlichen Gesetzbuch (kurz: BGB).


Nach der gesetzlichen Regelung des § 622 Abs. 1 BGB beträgt die Kündigungsfrist zunächst 4 Wochen zum 15. oder zum Ende des Monats. Die Frist steigert sich aber nach § 622 Abs. 2 BGB mit zunehmender Betriebszugehörigkeit. Die Kündigungsfrist für den AG beträgt danach, wenn das Arbeitsverhältnis

  •  2 Jahre bestanden hat, 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats,

  •  5 Jahre bestanden hat, 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats,

  •  8 Jahre bestanden hat, 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats,

  • 10 Jahre bestanden hat, 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats,

  • 12 Jahre bestanden hat, 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats,

  • 15 Jahre bestanden hat, 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats,

  • 20 Jahre bestanden hat, 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats.

2. Form / Inhalt

 

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bedarf gem. §§ 623, 126 Abs. 1 BGB zwingend der Schriftform. Das bedeutet, der AG muss das Kündigungsschreiben eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnen. Die Unterschrift muss unterhalb des Textes stehen und die Kündigungserklärung räumlich abschließen (vgl. BAG, Urteil v. 19.4.2007, Az. 2 AZR 208/06).

Das Kündigungsschreiben braucht das Wort „Kündigung“ bzw. „kündigen“ nicht zu enthalten. Entscheidend ist, dass aus objektiver Sicht (§ 133 BGB) der Wille, das Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung zu beenden, eindeutig aus dem Kündigungsschreiben hervorgeht (ErfK/Müller-Glöge, § 623, Rn. 15). Ebenso wenig bedarf es der Angabe, wann die Kündigungsfrist endigt. Eine Kündigung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ist ausreichend bestimmt. Wird das Datum angegeben, aber falsch berechnet, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung; sie gilt dann als Kündigung zum nächstmöglichen Termin (BAG, Urteil v. 15.5.2013, Az. 5 AZR 130/12).

Auch muss die Kündigung grundsätzlich keine Begründung enthalten, es sei denn, der AN hat bei der außerordentlichen Kündigung die Mitteilung des Kündigungsgrundes gem. § 626 Abs. 2, S. 3 BGB oder bei der betriebsbedingten Kündigung die Mitteilung der Gründe, die zur Sozialauswahl führten, gem. § 1 Abs. 3, S. 1 KSchG verlangt. Eine Mitteilungspflicht des Kündigungsgrundes kann sich auch aus einem anwendbaren Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder dem Arbeitsvertrag ergeben.

Die Kündigung darf darüber hinaus auch nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden, denn der Empfänger (AN) muss wissen, ob sein Arbeitsverhältnis endet oder nicht. Ausnahme: Bedingungen, deren Eintritt vom Willen des Empfängers abhängen. Solche Bedingungen finden sich beispielsweise in Form der Änderungskündigung, § 2 KSchG, die auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnis i. V. m. dem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen abzielt.

3. Beteiligung des Betriebsrats

Gem. § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Fehlt es an einer ordnungsgemäß durchgeführten Anhörung ist die gleichwohl erfolgte Kündigung unheilbar unwirksam. Da der Betriebsrat bei einer ordentlichen Kündigung 1 Woche und bei einer außerordentlichen Kündigung 3 Tage Frist zur Äußerung hat, muss der AG diese Frist grundsätzlich abwarten, bevor er die Kündigung ausspricht. Denn Sinn und Zweck des § 102 BetrVG ist, dem Betriebsrat die Möglichkeit zu geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des AGs einzuwirken und ihn durch Darlegung von etwaigen Gegengründen u. U. von seinem Plan abzubringen, den betreffenden AN zu entlassen (siehe: BAG, Urt. v. 8.4.2003, Az. 2 AZR 515/02). 

 

Der Betriebsrat hat 4 Reaktionsmöglichkeiten, er kann

  • der Kündigung zustimmen,

  • schweigen (gilt nach § 102 Abs. 2, S. 2 BetrVG als Zustimmung),

  • Bedenken äußern,

  • bei der ordentlichen Kündigung nach § 102 Abs. 3 BetrVG widersprechen.

 

Die Reaktion des Betriebsrates hat jedoch keine Auswirkungen auf das Recht des AGs, die Kündigung auszusprechen.​ Entscheidend ist allein, dass das Anhörungsverfahren stattgefunden hat. 

 

4. Zugang

Die Kündigung wird mit ihrem Zugang wirksam, § 130 Abs. 1 BGB. Der Zeitpunkt des Zugangs entscheidet u. a. darüber, ab wann die Kündigungsfrist bzw ab wann die Klagefrist für den AN zur Erhebung der Kündigungsschutzklage zu laufen beginnen. Die Kündigung geht dem AN zu, sobald sie in die tatsächliche Verfügungsgewalt des AN gelangt ist. Dies kann bspw. durch persönliche Übergabe, durch Zustellung eines Boten, durch Einwurf in den Hausbriefkasten oder durch Hinterlegung im Postfach des ANs erfolgen. Zu beachten ist, dass der Einwurf eines Schriftstücks in den Briefkasten nicht automatisch den Zugang der Erklärung bedeutet. Maßgeblich für den Zugang ist vielmehr, ob unter Zugrundelegung normaler Umstände mit der Kenntnisnahme der Erklärung durch den Erklärungsempfänger (hier dem AN) zu rechnen ist. Das ist bei einem Einwurf um 19:00 Uhr in der Woche nicht ohne Weiteres der Fall, da der Einwurf durch den Postboten üblicherweise bis spätestens ca. 14:00, oder auch 15:00 Uhr erfolgt.

 

Die Beweislast für den Zugang trägt der AG. Den sichersten Beweis des Zugangs erhält der AG durch persönliche Übergabe der Kündigung an den AN unter Anwesenheit eines Zeugen oder unter gleichzeitiger Quittierung einer Empfangsbestätigung des ANs auf einer Kopie der Kündigung.

 

Ist der AN nicht im Betrieb anwesend, ist die Übergabe durch einen Boten mit einem entsprechenden Protokoll empfehlenswert. Hierbei wird dem Boten die Kündigung im Original gezeigt und und von diesem sodann zum Zwecke des Zugangs dem AN (Einwurf in den Briefkasten reicht) übergeben.

 

Von der Übersendung einer Kündigung per Einschreiben und Rückschein ist indes abzuraten, weil der Postbote nur die Aushändigung eines Briefumschlages bezeugen kann, mehr nicht. Zudem erfolgt grundsätzlich kein Zugang bei bloßem Einwurf des Benachrichtigungscheines, ohne dass der AN das Einschreiben tatsächlich abholt.

5. Kündigungsverbote / Kündigungsbeschränkungen

Je nach den Umständen des Einzelfalls sind Kündigungen durch den AG aber auch verboten oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.

a.  Kündigungsverbote, u. a.:

  • § 9 MuSchG - während der Schwangerschaft bis 4 Monate nach der Entbindung,               

  • § 18 BEEG - während der Elternzeit,

  • § 5 Abs. 1 PflegeZG - von der Ankündigung bis zur Beendigung einer Pflegezeit,

  • § 15 Abs. 1 und 2 KSchG - Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats bzw. Jugend- und   Auszubildendenvertretung während der Amtszeit und innerhalb 1 Jahres nach deren Beendigung,

  • § 22 Abs. 2 BBiG - Berufsausbildungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit.

b.  Kündigungsbeschränkungen, u. a.:

  • § 85 SGB IX - Kündigung eines Schwerbehinderten bedarf der Zustimmung des Integrationsamtes,

  • § 1 KSchG - bei Eingreifen des Kündigungsschutzes hat der AG die Kündigung sozial zu rechtfertigen,

  • § 102 BetrVG - der Betriebsrat ist vor Ausspruch einer Kündigung anzuhören,

  • § 242 BGB - soziale Rücksichtsnahmepflicht auch bei einer Kündigung, die nicht nicht unter den Kündigungsschutz fällt.

  • Befristete Arbeitsverträge können vorzeitig durch ordentliche Kündigung nur dann beendet werden, wenn dies zwischen AG und AN ausdrücklich vereinbart wurde oder in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen ist, § 15 Abs. 3 TzBfG. Ein befristeter Arbeitsvertrag zur Vertretung eines Arbeitnehmers während der Elternzeit kann bei vorzeitiger Beendigung der Elternzeit vom AG unter Einhaltung einer Frist von mindestens 3 Wochen, jedoch frühestens zum Ende der Elternzeit, gekündigt werden. Das Kündigungsschutzgesetz ist in diesem Fall nicht anzuwenden, § 21 Abs. 4 und 5 BEEG). Die außerordentliche Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrages aus wichtigem Grund ist stets möglich.

III. Allgemeiner Kündigungsschutz

Von zentraler Bedeutung für Kündigungen durch den AG ist der durch das Kündigungsschutzgesetz (kurz: KSchG) normierte allgemeine Kündigungsschutz. Er schränkt die Kündigungsfreiheit des AGs ein. Er bezweckt einen gewissen Bestandsschutz für das Arbeitsverhältnis, das für den AN im Allgemeinen die Existenzgrundlage bildet.

 

1. Anwendungsbereich

Der allgemeine Kündigungsschutz greift aber nur dann ein, wenn das KSchG auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Man differenziert zwischen dem sachlichen, persönlichen und betrieblichen Anwendungsbereich.

a.  sachlicher Anwendungsbereich

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nur für die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG, § 1 Abs. 1, S. 1 KSchG. Auf eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Eine Ausnahme ist die Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wonach die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung binnen 3 Wochen geltend gemacht werden muss.

b.  persönlicher Anwendungsbereich

Das KSchG gilt für alle AN, die länger als 6 Monate im selben Betrieb oder Unternehmen beschäftigt sind, § 1 Abs. 1 KSchG (sog. Wartezeit). 

  • Auch Auszubildende zählen zu den AN. Das KSchG hat für Azubis aber nur eingeschränkte Bedeutung, da sie nach Ablauf der höchstens auf 4 Monate begrenzten Probezeit unter besonderen Kündigungsschutz fallen.

  • Leitende AN i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG sind zwar ebenfalls vom Anwendungsbereich des KSchG umfasst. Sie können jedoch beim Betriebsrat keinen Einspruch gegen ihre Kündigung einlegen. Zudem kann auf Antrag des AGs im Kündigungsschutzverfahren das Arbeitsverhältnis ohne Begründung gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufgelöst werden, §§14 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 9 KSchG.

Die Art des Arbeitsverhältnisses ist unerheblich. Auch Teilzeit-, Probe-, Aushilfsarbeitsplätze oder Minijobs werden hiervon umfasst.

c.  betrieblicher Anwendungsbereich

Das Kündigungsschutzgesetz gilt seit dem 1.1.2004 nur für Betriebe und Verwaltungen, in denen i. d. R. mehr als 10 AN (nach der Zählweise des § 23 Abs. 1, S. 4 KSchG) im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beschäftigt sind (sog. Schwellenwert, § 23 Abs. 1, S. 2 KSchG).

 

Bis zum 31.12.2003 betrug dieser Schwellenwert noch 5 AN. Um die vor Inkrafttreten der Neuregelung bereits bei einem Betrieb beschäftigten AN nicht zu benachteiligen, gilt aber weiterhin, dass dann, wenn wenigstens 5 AN vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren ("Alt-Arbeitnehmer”) und zum jetzigen Zeitpunkt der Kündigung noch mindestens 5 von den "Alt-Arbeitnehmern" beschäftigt sind, der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetz - für diese - eröffnet bleibt.

 

AN, die ihre Beschäftigung erst nach dem 31.12.2003 aufgenommen haben, können sich dagegen gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 HS. 2 KSchG auf den Kündigungsschutz des 1. Abschnitts des KSchGs nur und erst dann berufen, wenn im Betrieb in der Regel mehr als 10 AN beschäftigt sind (vgl. BAG, Urteil v. 23.10.2008 - 2 AZR 131/07).

2. Inhalt des Kündigungsschutzes

Eine Kündigung ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. 

 

Nur die Kündigung des AGs bedarf der sozialen Rechtfertigung, die Kündigung des AN hingegen nicht.

Dieser Kündigungsschutz ist zwingendes Recht, d. h. hiervon abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des ANs sind unwirksam. Die Rechtsunwirksamkeit einer sozial ungerechtfertigten Kündigung tritt jedoch nur dann ein, wenn sie der AN binnen 3 Wochen gemäß § 4 KSchG durch Kündigungsschutzklage geltend macht. 

Auf eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Eine Ausnahme ist die Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wonach die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ebenfalls nach den §§ 4 Abs. 1; 5 - 7 KSchG binnen 3 Wochen vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht werden muss.

Nach Ablauf dieser Frist gelten die ordentliche bzw. außerordentliche Kündigung gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Eine etwaige Sozialwidrigkeit der Kündigung wird dann kraft gesetzlicher Fiktion rückwirkend geheilt. 

 

Das KSchG nennt Gründe, die eine ordentliche Kündigung grundsätzlich sozial rechtfertigen:  

  • Gründe in der Person des ANs,

  • Gründe im Verhalten des ANs und

  • dringende betriebliche Erfordernisse.

Widerspricht der Betriebsrat der Kündigung nicht bzw. besteht kein Betriebsrat in dem Betrieb, sind die Unwirksamkeitsgründe des § 1 Abs. 2, S. 2 und 3 KSchG nicht bedeutungslos, sondern  im Rahmen der relativen Sozialwidrigkeit zu berücksichtigen. Von relativer Sozialwidrigkeit spricht man insofern, als neben den drei Fallgruppen von Kündigungsgründen noch weitere Grundprinzipien zu beachten sind. Bei diesen Grundprinzipien handelt es sich um das 

  • das Prognoseprinzip,

  • das Ultima-Ratio-Prinzip,

  • und das Prinzip der Interessenabwägung.

IV. Personenbedingte Kündigung

Eine Kündigung ist aus Gründen in der Person des ANs bedingt, wenn der AN aufgrund persönlicher Eigenschaften – ohne dass ihm das vorwerfbar wäre – nicht (mehr) in der Lage ist, die Leistung vertragsgerecht zu erfüllen (BAG, 18.1.2007, Az. 2 AZR 731/05).  Kündigungsgrund ist also eine Nicht- oder Schlechterfüllung der geschuldeten Leistung (BAG, Urt. v. 8.9.2011, Az. 2 AZR 543/10).
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Kündigung wegen Krankheit

Zu den in der Praxis am häufigsten ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigungen zählen Kündigungen wegen Langzeiterkrankungen, wegen wiederholter Kurzerkrankungen und wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit.

 

Die Rechtsprechung hat für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung von krankheitsbedingten Kündigungen ein 3-stufiges Prüfungsschema entwickelt. Danach bedarf es:

  • einer negativen Gesundheitsprognose,

  • einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und

  • einer Abwägung der Interessen von AG und AN.

1. Stufe:

Das Arbeitsgericht prüft, ob im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorgelegen haben, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang haben befürchten lassen (negative Gesundheitsprognose)  

Ab welchem Ausmaß an krankheitsbedingten Fehlzeiten von einer Wiederholungsgefahr und damit einer negativen Gesundheitsprognose für die Zukunft ausgegangen werden kann, lässt sich allerdings nicht pauschal beantworten.

 

Treten aber während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG 1.3.2007, Az.: 2 AZR 217/06).

 

Liegt hingegen bereits eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes indiziert. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die (vertraglich) geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss (vgl. BAG, 21.5.1992, Az.: 2 AZR 399/91), ist eine solche negative Prognose gerechtfertigt. Dabei steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der dauernden Leistungsunfähigkeit gleich, d. h. die Prognose ist schlecht, wenn nicht in absehbarer Zeit mit einer anderen positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit i. d. S. setzt das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung einen Zeitraum von bis zu 24 Monaten an, da der AG diese Zeitspanne durch den Einsatz einer Ersatzkraft mit einem befristeten Arbeitsvertrag gut überbrücken könne. (vgl. BAG, Urt. v. 12.7.2007, Az.: 2 AZR 716/06; BAG, Urt. v. 29.4.1999, Az.: 2 AZR 431/98)

Im Kündigungsschutzverfahren darf sich der AG auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien weitere Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Hierauf ist es Sache des ANs, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt hingegen mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Hierzu genügt, wenn er behauptet, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des AGs, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG, Urteil v. 20.11.2014, Az. 2 AZR 755/13; BAG, Urt. v. 10.11.2005, Az.: 2 AZR 44/05).

In diesem Rahmen gewinnt das sog. betriebliche Eingliederungsmanagement (kurz: bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX an Bedeutung. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet den AG, ein bEM vorzunehmen, wenn ein Mitarbeiter innerhalb 1 Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Die Durchführung des bEM ist aber keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. Die Norm konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können mildere Mittel als die Kündigung, z. B. eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen – ggf. durch Umsetzungen freizumachenden – Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden. Verletzt wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip, also die Frage, ob die Kündigung u. a. erforderlich war, aber nicht allein dadurch, dass kein bEM angeboten bzw. durchgeführt wurde. Hinzukommen muss, dass es überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-) Beschäftigung hätte, die eine Kündigung vermieden hätten (so: BAG, Urt. v. 23.4.2008, Az.: 2 AZR 1012/06).

 

2. Stufe:

Die prognostizierten Fehlzeiten müssen zudem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen.

 

Eine derartige Beeinträchtigung kann in der Aufwendung von jährlichen Entgeltfortzahlungskosten von über 6 Wochen liegen (BAG, Urt. v. 10.11.2005, Az.: 2 AZR 44/05). Darüber hinaus sind zahlreiche weitere Störungen denkbar, bspw. Störungen im Produktionsablauf, Überlastung des verbleibenden Personals oder wiederholte kurzfristige Einstellungen von Aushilfskräften; überdies auch dann, wenn Kunden verärgert werden, weil Aufträge nicht termingerecht abgewickelt werden können. Doch ist nicht jede Unannehmlichkeit erheblich. Der AG ist vielmehr verpflichtet, für ihn mögliche und zumutbare Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, um Störungen im Betriebsablauf zu vermeiden, bspw. durch Bereithaltung einer Personalreserve oder gelegentliche Anordnung von Überstunden.

3. Stufe:

Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung sind die betrieblichen Interessen des AGs sowie das Interesse des ANs am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegeneinander abzuwägen (BAG, Urt. v. 10.12.2009, Az.: 2 AZR 400/08).

Bei der Abwägung sind  neben den in § 1 Abs. 3 KSchG genannten Sozialdaten des ANs wie Lebensalter, Unterhaltspflichten und Betriebszugehörigkeit, ein etwaiges Verschulden des ANs (genesungswidriges Verhalten), der durchschnittliche Krankenstand unter den Kollegen, die wirtschaftliche Lage des Betriebs, der Vorhalt einer Personalreserve sowie die Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses u. a. zu berücksichtigen (siehe: BAG, Urt. v. 10.11.2005, Az.: 2 AZR 44/05).

2.  krankheitsbedingte versus verhaltensbedingte Kündigung bei "Blaumachern"

Bei ANn, die verdächtig sind, tatsächlich nicht krank zu sind, sondern nur "blaumachen", offenbart sich nach Entbindung des behandelnden Arztes von der ärztlichen Schweigepflicht im Kündigungsschutzverfahren in der Regel ein diffuses Krankheitsbild mit wechselnden Diagnosen. Dies kann von den Arbeitsgerichten als Ausdruck einer erhöhten Krankheitsanfälligkeit aufgrund einer allgemeinen konstitutionellen Schwäche ausgelegt werden und damit eine negative Gesundheitsprognose begründen (siehe: BAG, Urt. v. 20.1.2000, Az.: 2 AZR 378/99). Kann der AN allerdings konkret vortragen / nachweisen, dass sein Arzt die künftige Entwicklung seines Gesundheitszustandes positiv beurteilt und aufgrund welcher tatsächlichen Umstände dies der Fall ist, geht die Kündigung meist ins Leere.

 

Möchte sich der AG diesem Risiko nicht aussetzen, könnte er statt dessen eine verhaltensbedingte (ggf. sogar außerordentliche) Kündigung aussprechen, da der "blaumachende" AN sich schließlich unberechtigte Entgeltfortzahlungen verschafft und dadurch einen (versuchten) Betrug zu Lasten des AGs begeht. In diesem Fall muss der AG vor dem Arbeitsgericht Tatsachen vortragen, die begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Beispiele sind die Ausübung einer Nebentätigkeit während des Entgeltfortzahlungszeitraums oder ein Freizeitverhalten des ANs, das klar genesungswidrig ist. Oftmals fehlen dem AG jedoch derartige Kenntnisse. Die ggf. erforderliche Beauftragung eines Detektivs zur Beschaffung entsprechender Informationen wäre zudem kostspielig. Schließlich ist zu bedenken, dass die Rechtsprechung ärztlichen Arbeitsunfähigkeits-bescheinigungen einen hohen Beweiswert zubilligt. Da hiernach das Risiko des AGs, dass die Kündigung ins Leere geht, i. d. R. noch höher liegt als bei Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung, kann die verhaltensbedingte Kündigung von "Blaumachern" nur in Einzelfällen in Betracht zu ziehen sein.

3.  "Low Performers" - untüchtig oder unwillig ?

Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind zudem geeignet, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich in erster Linie nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Die Arbeitsleistung ist im Vertrag meist jedoch nicht der Menge und der Qualität nach näher beschrieben, so dass sich der Inhalt der Arbeitsleistung zum einen nach dem vom AG durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des ANs richtet.

Vom Grundsatz her gilt:

 

"Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann."

Der bloße Umstand, dass der AN unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, bedeutet deshalb nicht zwangsläufig, dass der AN seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht voll ausschöpft (so: BAG 22. Juli 1982 – 2 AZR 30/81). In einer Vergleichsgruppe ist nämlich stets einer in der Gruppe das "Schlusslicht". Ursache hierfür kann sein, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind oder sich vielleicht sogar überfordern.

 

Für den AG ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren ANn erreichten Mittelwerts aber meist der einzige erkennbare Hinweis, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer seine Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. Da dem AG kaum möglich ist, das tatsächlich vorhandene persönliche  Leistungsvermögen des ANs zu erfassen, erfolgt die Prüfung im Kündigungsschutzprozess nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast. Der AG hat zunächst darzulegen, dass das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, was bei einer langfristigen Unterschreitung von mehr als 1/3 der Durchschnittsleistung vergleichbarer AN anzunehmen ist. Alsdann ist es Sache des ANs, dem entgegenzutreten, in dem er ggf. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im einzelnen bestreitet und/oder darlegt, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft. Hier können Leistungsdefizite aufgrund des Alters, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Sind die Darlegungen des ANs plausibel, ist es wiederum Sache des AGs, sie zu widerlegen. Trägt der AN hingegen derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des AGs als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Das heißt, es ist dann davon auszugehen, dass der AN seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausgeschöpft hat. Die Kündigung ist damit sozial gerechtfertigt  (siehe: BAG, Urt, v. 11.12.2003, Az.: 2 AZR 667/02).

 
 
 

V.  Verhaltensbedingte Kündigung

 

Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des ANs i.S.v. § 1 Abs. 2, Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der AN seine vertragliche Pflicht - in der Regel schuldhaft - erheblich verletzt hat und mildere Mittel oder Reaktionen von Seiten des AGs - etwa Abmahnung und / oder Versetzung - nicht geeignet sind, beim AN künftige Vertragstreue zu bewirken.

1. Soziale Rechtfertigung der verhaltensbedingten Kündigung

Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung erfolgt in folgenden Schritten:

  • rechtswidrige Vertragsverletzung durch steuerbares Verhalten oder Verdacht auf  schwerwiegende Pflichtverletzung trotz umfassender Sachverhaltsaufklärung (Verdachtskündigung),

  • Gefahr, dass es zu weiteren Vertragsstörungen kommen wird oder Störung des   Vertrauensverhältnisses (negative Zukunftsprognose)​,

  • Ultima-ratio-Prinzip: Zuvorderst Aussprache einer Abmahnung, kein sonstiges milderes Mittel vorhanden (sog. Verhältnismäßigkeitsprinzip),

  • konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses,

  • Interessenabwägung zwischen AN und AG (primär arbeitsvertrags-/sachverhaltsbezogen, private Umstände nur ausnahmsweise).

Als verhaltensbedingte Vertragsverletzungen kommen in Betracht:

Trunkenheit am Arbeitsplatz, wiederholtes unentschuldigtes Fehlen, Beleidigungen von ​AG und Kollegen, zahlreiche Lohnpfändungen, deren Bearbeitungen zu wesentlichen Störungen in der betrieblichen Organisation führen, Verletzung der Betriebsordnung (z.B. gegen Rauch- und Alkoholverbote). Ein außerdienstliches Verhalten, wie eine Straftat, rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung aber nur dann, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis berührt wird, z.B. Diebstahl in einem anderen Warenhaus des AGs.

Auch für die verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nämlich nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen (so: BAG, Urt. v. 13.12.2007, Az.: 2 AZR 818/06). Die Prognose ist negativ, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, dass der AN auch zukünftig den Arbeitsvertrag erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen wird (BAG, Urt. v. 13.12.007, Az.: 2 AZR 818/06). Regelmäßig ist jedoch zunächst die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einer Kündigung vorzuziehen. Entbehrlich ist die Abmahnung aber dann, wenn bereits ex ante (vorher) erkennbar ist, dass der AN sein Verhalten auch zukünftig nicht ändern wird, oder aber die Pflichtverletzung so schwer wiegt,  dass selbst die erstmalige Hinnahme für den AG aus objektiver Sicht unzumutbar ist (BAG, Urt. v. 8.9.2011, Az.: 2 AZR 543/10). Denn dem AN ist hier nämlich regelmäßig die Pflichtwidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres erkennbar und auch, dass der AG sein Verhalten offensichtlich nicht hinnehmen wird (so die ständige Rspr.: BAG, Urt. v. 31.5.007, Az.: 2 AZR 200/06).

​2.  Exkurs: Abmahnung

Hat der AG sich entschieden, eine Abmahnung und keine Kündigung auszusprechen, so ist der Kündigungsgrund "verbraucht", d. h. der AG kann aufgrund des konkreten abgemahnten Fehlverhaltens keine Kündigung mehr nachschieben. Wiederholt der AN nach Ausspruch der Abmahnung das gleiche Fehlverhalten, dann ergibt die Prognose, dass eine Beeinträchtigung des Betriebs auch in Zukunft nicht unterbleiben wird, so dass nun eine Kündigung gerechtfertigt sein kann. 

Durch die Abmahnung wird dem AN ein Warnschuss vor der finalen Kündigung erteilt. Um dem gerecht zu werden, muss die Abmahnung 3 wesentliche Elemente enthalten:

  • Beanstandung: Der AG muss den konkreten Sachverhalt benennen, durch den der AN gegen den Arbeitsvertrag verstoßen haben soll.

  • Hinweis: Der AG muss darauf hinweisen, dass er ein solches Fehlverhalten in Zukunft nicht dulden wird.

  • Ankündigung: Der Arbeitgeber muss die konkrete Maßnahme benennen, die er vornehmen wird, wenn der AN nochmals dasselbe oder ein ähnliches Fehlverhalten an den Tag legen wird.

Hat der AG indes zu Unrecht eine Abmahnung erteilt, kann der AN in entsprechender Anwendung von §§ 2421004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des ANs beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, aber auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des AGs mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (so: BAG 12. August 2010, Az.: 2 AZR 593/09).

VI.  Verdachtskündigung

Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass eine ordentliche, ggf. auch eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung allein schon wegen des Verdachts schwerwiegender Vertragsverletzungen möglich ist.

Eine auf einen solchen Verdacht gestützte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich der dringende Verdacht auf objektive, konkret darzulegende Tatsachen gründet, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der AG alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem AN Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., vgl. BAG 25.10.2012, Az.: 2 AZR 700/11).

Die Anhörung des ANs muss sich also auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der AN muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder ihn entlastende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufklärung der für den AG im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen.

 

Ist der AN jedoch von vornherein nicht bereit, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken, ist der AG nicht verpflichtet, den AN  näher über die Verdachtsmomente zu informieren (vgl. BAG, Urt. v. 28.11.2007, Az.: 5 AZR 952/06).

 
 
 

VII.  Außerordentliche Kündigung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis auch aus "wichtigem Grund" ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist „außerordentlich“ und damit fristlos gekündigt werden. Anwendung findet die außerordentliche Kündigung vor allem bei verhaltensbedingten Gründen, also bei schuldhaften, schwerwiegenden Vertragsverletzungen.

Die Wirksamkeit der Kündigung wird nach folgendem Prüfschema beurteilt:

Stufe 1:  Es ist zunächst zu prüfen, ob der arbeitsvertragliche Pflichtenverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung abzugeben.

Die Rechtsprechung hat einen "wichtigen Grund" bspw. in folgenden Fällen bejaht:

  • Beharrliche Nachstellung einer Kollegin im Betrieb unter bewusster Missachtung ihres entgegenstehenden Willens (BAG, Urt. v. 19.4.2012, Az.: 2 AZR 258/11),

  • Ein AN bezeichnet seinen Vorgesetzten als »Rassistenarschloch« (LAG Hamm, Urt. v. 24. 7. 2008, Az.: 8 Sa 632 / 08),

  • Eigenmächtiger Urlaubsantritt bzw. Urlaubsverlängerung gegen den Willen des AGs (BAG, Urt. v. 16. 3. 2000, Az.: 2 AZR 75 / 99),

  • Manipulation der zur Arbeitszeiterfassung eingesetzten Geräte (z. B. die Stempeluhr) oder Datenträger (BAG, Urt. v. 24.11.2005, Az.: 2 AZR 39 / 05),

  • Umfangreiche unerlaubte und heimlich geführte Privattelefonate auf Kosten des AGs (BAG, Urt. v. 4.3.2004, Az.: 2 AZR 147 / 03),

  • Verbale sexuelle Belästigungen durch einen langjährig beschäftigten männlichen AN (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 4.3.2009, Az.: 3 Sa 410 / 08).

 

Stufe 2:  Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes prüft man sodann, ob dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. (siehe hierzu auch: BAG, Urt. v. 19.4. 2012, Az.: 2 AZR 258/11). Dabei sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragspflicht-verletzung, der Grad des Verschuldens des ANs, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (so: BAG Urt. v. 25.10.2012, Az.: 2 AZR 495/11).  

Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung käme die Erteilung einer Abmahnung in Betracht. Ist eine Verhaltensänderung in Zukunft aber selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten oder wiegt die Pflichtverletzung sehr schwer, ist eine Abmahnung allerdings entbehrlich. Denn regelmäßig kann der AN erkennen, dass sein Handeln pflichtwidrig war und dass der AG den Vorfall keinesfalls hinnehmen wird. 

Stufe 3:  Im letzten Schritt ist zu prüfen, ob der AG gemäß § 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung innerhalb von 2 Wochen ab dem Zeitpunkt ausgesprochen hat, ab dem er Kenntnis von den Umständen erlangt hat, die für die außerordentliche Kündigung maßgebend sind (sogenannte Ausschlussfrist). Kenntnis i. d. S. bedeutet dabei eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für und gegen die Kündigung sprechenden Umstände, die dem AG die Entscheidung ermöglichen, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will oder nicht (so: BAG 21.2.2013, Az.: 2 AZR 433/12).

 
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VIII.  Betriebsbedingte Kündigung

Nach § 1 Abs. 2, S. 1 KSchG ist eine ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des ANs in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

 

Der AG ist in seiner unternehmerischen Entscheidung frei, ob und Personal welcher Qualifikation er freisetzt.  Die Gründe für einen Personalabbau können vielgestaltig sein, insbesondere auf inner- oder außerbetrieblichen Faktoren beruhen. Die Trennung ist aber nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast von Bedeutung.

 

1. Betriebsbedingter Kündigungsgrund

 

a.  außerbetriebliche Gründe (= „selbstbindende“ unternehmerische Entscheidung)

Außerbetriebliche Ursachen sind Ereignisse, die von der Betriebsgestaltung und –führung unabhängig auftreten. Das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt in solchen Fällen unmittelbar aufgrund einer „Selbstbindung“ des AGs (Unternehmers) an die von außen vorgegebenen Sachzwänge.

 

Beispiele:

- Auftragsmangel

- Umsatzrückgang

- Absatzschwierigkeiten

 

b.  innerbetriebliche Gründe (= „gestaltende“ unternehmerische Entscheidung)

Der AG entschließt sich hier, aktiv die Ereignisse zu beeinflussen, indem er das „Was“, das „Wie viel“ und/oder das „Wie“ seiner Produktion ändert (Oetker in ErfK, § 1, Rn. 230).

 

Beispiele:

-  Stilllegung eines Betriebs(-teils)

-  Produktionsverlagerung ins Ausland

-  Entschluss, Personalbestand auf Dauer zu verringern

-  Abbau einer Hierarchieebene

 

Keine tragfähige unternehmerische Entscheidung wäre hingegen der Entschluss, eigenes Personal abzubauen und durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen (unzulässige Austauschkündigung). Der bloße Entschluss als solcher, Personal abzubauen ist ebenso wenig tragfähig.

 

Ausschlaggebend für die betriebsbedingte Kündigung ist aber nicht der Kündigungsgrund an sich, sondern ob infolge der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitsplatz des betroffenen ANs tatsächlich weggefallen ist. Im Kündigungsschutzverfahren prüft das Arbeitsgericht daher, ob die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung im Betrieb tatsächlich zu einem dauerhaften Arbeitskräfteüberhang von einem oder mehreren AN geführt hat oder in „greifbarer“ Zeit führt. Es prüft auch, ob die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist, jedoch nicht, ob sie wirtschaftlich sinnvoll ist (siehe: BAG, 16.12.2010, Az.: 2 AZR 770/09).

 

Eine Interessenabwägung dergestalt, ob die durch die Kündigung zu erwartenden Vorteile für den AG zu den Nachteilen, die sich für den betroffenen AN ergeben, in einem vernünftigen Verhältnis stehen, prüft das Gericht auch nicht. Schutzwürdige Belange der AN kommen aber bei der Prüfung der Sozialauswahl zum Tragen (siehe unten Pkt. ).

2.  Dringlichkeit der betrieblichen Erfordernisse / Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

 

Die inner- und außerbetrieblichen Gründe müssen zudem „dringend“ sein. Dies folgt aus dem ultima-ratio-Grundsatz. Daran fehlt es jedoch, wenn den unternehmerischen Zielen und Interessen mit weniger belastenden, aber gleich wirksamen Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art entsprochen werden können. Beispiele: Abbau von Überstunden / Arbeitszeitguthaben oder Arbeitsstreckung (siehe hierzu: BAG, Urt. v. 8.11.2007, Az.: 2 AZR 418/06). Vor Ausspruch der Kündigung ist der AG daher verpflichtet, den betreffenden ANn mögliche und zumutbare Weiterbeschäftigungen auf freien, vergleichbaren und gleichwertigen Arbeitsplätzen oder zu geänderten (schlechteren) Bedingungen innerhalb seines Betrieb anzubieten (ständige Rspr., BAG, Urt.v. 03.04.2008, Az.: 2 AZR 500/06). Das gilt auch dann, wenn die Weiterbeschäftigung erst nach zumutbarer Fortbildung oder Umschulung möglich ist. Lehnt der AN die Änderungen ab, ist der AG dennoch weiter dazu verpflichtet, vor der Beendigungs- eine Änderungskündigung auszusprechen. Diese ist nur dann entbehrlich, wenn der AN unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er geänderte Arbeitsbedingungen auch bei Ausspruch einer Änderungskündigung nicht, bzw. auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung, annehmen wird (so: BAG, Urt. v. 21.04.2005, Az.: 2 AZR 132/04).

 

3.  Sozialauswahl

 

Nach § 1 Abs. 3, S. 1 KSchG ist die Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse unwirksam, wenn der AG bei der Auswahl des gekündigten ANs bestimmte soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat.

 

Die Sozialauswahl soll dazu führen, dass der AN entlassen wird, den die Kündigung unter sozialen Aspekten am wenigsten hart trifft. Hat der AG keine Sozialauswahl vorgenommen und nur betriebliche Belange berücksichtigt, ist die Kündigung aber nicht per se sozialwidrig, sie kann auch zufällig richtig sein. Hierauf sollte sich der AG aber nicht verlassen. Im Rahmen der Vorbereitung einer betriebsbedingten Kündigung  sollte der AG daher folgende Überlegungen treffen:

 

  • Klärung des Kreises der vergleichbaren AN,

  • Prüfung, ob AN auf Grund des § 1 Abs. 3, S. 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind,

  • die eigentliche Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3, S. 1 KSchG.

 

a. vergleichbare Arbeitnehmer

Der Kreis der vergleichbaren AN umfasst alle, die im Wege des Direktionsrechts (Maßstab ist der jeweilige Arbeitsvertrag, ansonsten § 106 GewO) gegeneinander ausgetauscht werden können und die angesichts der vorhandenen Erfahrungen und Kenntnisse in der Lage sind, wechselseitig, ggf. nach kurzer Einarbeitungszeit, die Arbeitsplätze einzunehmen. Dabei erfolgt keine Beschränkung auf einen speziellen Aufgabenbereich oder einen Betriebsteil, sondern es ist der gesamte Betrieb ins Auge zu fassen, bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen der gesamte Betrieb (siehe hierzu: BAG, Urt. v. 2.3.2006,  Az.: 2 AZR 23/05).

 

b.  Leistungsträger

Der AG kann ausnahmsweise sog. Leistungsträger aus der Sozialauswahl ausklammern, wenn deren Weiterbeschäftigung auf Grund ihrer besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im betrieblichen Interesse liegt, § 1 Abs. 3, S. 2 KSchG.

 

c.  Sonderkündigungsschutz

AN mit Sonderkündigungsschutz sind aber in jedem Fall von der Sozialauswahl ausgenommen. Hierzu zählen etwa Betriebsräte, befristet beschäftigte AN, in Elternzeit befindliche AN und Schwerbehinderte ohne Zustimmung des Integrationsamtes.

 

d.  Prüfungsmaßstab der Sozialauswahl

Nach § 1 Abs. 3, S. 1 KSchG hat der AG soziale Gesichtspunkte wie

 

  • Betriebszugehörigkeitsdauer,

  • Lebensalter,

  • Betriebszugehörigkeit,

  • Unterhaltspflichten und

  • Schwerbehinderung

 

ausreichend zu berücksichtigen. Im Ergebnis ist die Sozialauswahl nur dann ausreichend, wenn der gekündigte AN deutlich schutzwürdiger ist, als der im Betrieb verbliebene. Bei der Gewichtung der sozialen Kriterien steht dem AG aber ein gewisser Wertungsspielraum zu. AG behelfen sich bei der Gewichtung der Sozialkriterien häufig  mit einem sog. Punkteschema. Existiert im Betrieb ein Betriebsrat, ist die Bewertung über das Verhältnis der sozialen Gesichtspunkte zueinander gemeinsam festzulegen, § 95 Abs. 1 BetrVG. Diese Bewertung kann nach § 1 Abs. 4 KSchG gerichtlich nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dies gilt auch, wenn wegen einer Betriebsänderung, § 111 BetrVG, die zu kündigenden AN in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet werden. Der Interessenausgleich trägt nach § 1 Abs. 5 KSchG außerdem die Vermutung in sich, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.

 

e.  Anhörung des Betriebsrates, § 102 BetrVG

Auch beim Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste, § 1 Abs. 5 KSchG, ist eine Betriebsratsanhörung geboten. Zwar kann der AG die Anhörung mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbinden; aus Gründen der Beweissicherung ist der AG aber gut beraten, den Betriebsrat schriftlich u. a. über die dringenden betrieblichen Erfordernisse, die Sozialdaten des zu kündigenden ANs, einen etwaig existierenden besonderen Kündigungsschutz außerhalb des SGB IX, die bislang ausgeübte Tätigkeit, die Vergütung(-sgruppe), die fehlende weitere Beschäftigungs-möglichkeit sowie über die maßgebliche Kündigungsfrist zu informieren.

 

IX.  betriebsbedingte Kündigung gemäß § 1a KSchG

 

Da der Ausgang von Kündigungsschutzverfahren meist offen und für den AG stets mit einem erheblichen Verzugslohnrisiko behaftet ist, hat der Gesetzgeber mit § 1a KSchG den Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit einer außergerichtlichen Lösung geschaffen. Der AG kann mit einer als betriebsbedingt ausgewiesenen Kündigung ein Abfindungsangebot von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr verknüpfen, sofern der AN im Gegenzug die 3-wöchige Klagefrist für die Einlegung der Kündigungsschutzklage verstreichen lässt.

X.  Änderungskündigung

Die Änderungskündigung ist eine Kündigung, mit der das gesamte Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, wenn sich der gekündigte AN nicht mit einer bestimmten Änderung des Arbeitsverhältnisses (Bsp. Wechsel von Voll- zu Teilzeit, Fahrtkostenzuschuss, Versetzung an einen anderen Arbeitsort) einverstanden erklärt. Da die Änderungskündigung Ausfluss des ultima-ratio-Prinzips (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ist, ist sie stets vor der Beendigungskündigung als das „mildere Mittel“ zu wählen.

Ist der AN mit der Änderung seiner Arbeitsbedingungen nicht einverstanden, hat der AG primär zu prüfen, ob die Änderung im Rahmen des dem AG zustehenden Direktionsrechts (Weisungsrechts), § 106 GewO, umsetzbar ist. Der Ausspruch einer Änderungskündigung ist gegenüber der Ausübung des Direktionsrechts nämlich nachrangig. Das Direktionsrecht gibt dem AG das Recht zur Konkretisierung des Arbeitsvertrages, d. h. die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht nach Zeit, Art und Ort näher zu bestimmen (siehe: BAG, Urt. v. 7.12.2000, Az.: 6 AZR 444/99). Hat der AG daher Zweifel, ob er die angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen kraft seines Direktionsrechts wirksam herbeiführen kann oder nicht, sollte er neben einer entsprechenden Weisung, hilfsweise und rein vorsorglich eine Änderungskündigung aussprechen (siehe hierzu: BAG, ArbRAktuell 2012, 325). Da die Änderungskündigung Ausfluss des ultima-ratio-Prinzips (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ist, ist sie stets vor der Beendigungskündigung als das „mildere Mittel“ zu wählen.

Die Änderungskündigung ist eine "echte" Kündigung. Das bedeutet, sie muss schriftlich erklärt werden, §§ 623; 126 Abs. 1 BGB. Sie ist unwirksam, wenn der AG vor ihrem Ausspruch einen vorhandenen Betriebsrat nicht angehört hat, § 102, Abs. 1, S. 3 BetrVG. Auch der gesamte Sonderkündigungsschutz ist zu beachten (z.B. § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX, §2ArbPlSchG). Letztendlich sind auch die Kündigungsfristen einzuhalten.

Die Änderungskündigung kann auf 2 Arten erklärt werden:

  • Der AG spricht eine Beendigungskündigung aus und bietet für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist einen neuen Arbeitsvertrag zu geänderten Bedingungen an.

  • Der AG kündigt unter der Bedingung, dass ein gleichzeitig angebotener Änderungsvertrag nicht angenommen wird. 

1. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers:

  • Er kann das Änderungsangebot vorbehaltlos annehmen. Es kommt dann zum vereinbarten Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag zu den geänderten Bedingungen zustande.

  • Er kann das Änderungsangebot ablehnen. Die Änderungskündigung wirkt dann als Beendigungskündigung. Eine gerichtliche Prüfung bleibt möglich. Der AN muss die Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung gem. § 4, S.1 KSchG mit dem Antrag auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, sog. Änderungskündigungsschutzklage. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot nach Maßgabe der §§ 2 und 1 KSchG  sachlich gerechtfertigt und zumutbar ist. Verliert der AN den Änderungskündigungsschutzprozess, so verliert er damit auch seinen Arbeitsplatz.

  • Er kann das Änderungsangebot aber auch unter dem Vorbehalt annehmen, § 2, S. 1 KSchG, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist und sodann Änderungsschutzklage mit dem Antrag erheben, „festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist“, § 4, S. 2 i.V.m. § 2, S. 1 KSchG. Der Vorbehalt ist binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung zu erklären, § 2, S. 2 KSchG. Verliert er den Änderungsschutzprozess, so muss der AN lediglich die geänderten Bedingungen hinnehmen.

 

Hält der AN das Änderungsangebot von vornherein für unzumutbar und damit für sozial ungerechtfertigt, stellt sich die Frage, ob er bis zum Zeitpunkt einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung verpflichtet ist, den Änderungen Folge zu leisten. Das BAG (ArbRAktuell, 2012, 381) vertritt die Ansicht, dass die Änderungen vorläufig verbindlich seien, da das Direktionsrecht für das gesamte Arbeitsrecht prägend sei.

2.  Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Änderungskündigung

Die Rechtsprechung prüft die sachliche Rechtfertigung der Änderungskündigung in den Fällen der Annahme des Änderungsangebotes unter Vorbehalt sowie bei Ablehnung des Änderungsangebotes wie folgt:

1. Stufe:  Zunächst ist zu fragen, ob Person, Verhalten oder dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen (erforderlich machen). 

2. Stufe: Hier ist zu prüfen, ob die vorgeschlagene Änderung vom AN billigerweise hingenommen werden muss oder auch nicht (Zumutbarkeit). Das Änderungsangebot muss zur Erreichung des vom AG verfolgten Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Wesentlich ist, dass sich die Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnis entfernen, als zur Erreichung des verfolgen Ziels unbedingt erforderlich ist.

3.  Exkurs: betriebsbedingte Änderungskündigung

In der Praxis werden Änderungskündigungen fast immer wegen dringender betrieblicher Erfordernisse ausgesprochen, § 1 Abs. 2, S. 2, Var. 3 KSchG. In diesem Fall prüft das Gericht, ob das Beschäftigungsverhältnis für den gekündigten AN zu den bisherigen Vertragsbedingungen tatsächlich entfallen ist und ob sich der AG im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidung darauf beschränkt hat, den Inhalt der Arbeitspflicht an die neuen Gegebenheiten anzupassen.

Beispiele für dingende betriebliche Erfordernisse:

  • Änderung der Dauer der Arbeitszeit, wenn der AG den Arbeitskräfteüberhang nicht durch Beendigungskündigungen, sondern durch eine allgemeine Arbeitszeitverkürzung abbauen will, 

  • Änderungen in der Lage der Arbeitszeiten, bspw. wegen                      

      - Umstellung des Schichtbetriebes,

      - Veränderung der Öffnungszeiten,

  • Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz, der in einem anderen Betriebsteil liegt und/oder an dem andere Tätigkeiten zu verrichten sind.

Auch bei einer Änderungskündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ist eine Sozialauswahl am Maßstab von § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen. Es ist zu prüfen, ob der AG, das Änderungsangebot einem vergleichbaren AN hätte anbieten müssen, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Dies gilt unabhängig davon, ob der betroffene AN die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht (BAG, ArbRAktuell 2015, 175).